Якщо ЄС конфіскує її активи, які судові варіанти має Росія?

Росія вже дала зрозуміти, що будь-які кроки Європейського Союзу щодо використання заморожених російських суверенних активів для України будуть зустрінуті «50 роками судових процесів», за словами голови ВТБ Андрія Костіна. Ця погроза не є порожньою хвастою. Існує кілька шляхів для Росії та російських державних структур переслідувати ЄС та його держави-члени в судах та арбітражних органах протягом багатьох років. Однак, якщо відокремити риторику від жорсткого права, перспективи того, що такі судові процеси зрештою змусять Європу змінити курс або виплатити Росії повну компенсацію, дуже обмежені.

Тут ми розглядаємо основні шляхи судового розгляду та арбітражу, доступні Росії, суттєві аргументи, які вона може використати, захист, який ймовірно буде доступний Європі, та практичні перспективи успіху.

Заходи, які Росія погрожує оскаржити

ЄС іммобілізував приблизно 210 мільярдів євро російських суверенних активів, переважно резервів Центрального банку Росії, що зберігаються в Euroclear у Бельгії, а також близько 28 мільярдів євро приватних російських активів. Згідно з останніми пропозиціями, Союз підтримає «репараційний кредит» для України на суму близько 140–90 мільярдів євро, заставивши непередбачені прибутки, отримані від цих іммобілізованих резервів, зокрема відсотки та дохід від реінвестування, накопичені в Euroclear.

Політично Росія представляє це як «захоплення наших грошей» для «фінансування війни, а не миру». Юридично існує суттєва різниця між (а) повною конфіскацією основної суми резервів центрального банку та (б) перенаправленням відсотків або непередбачених прибутків, зберігаючи при цьому номінальну основну суму недоторканою. ЄС крок за кроком перейшов від простої іммобілізації до зняття прибутку, а тепер до використання цього прибутку для обслуговування довгострокового кредиту Україні, який має бути повернутий після того, як Росія сплатить репарації. Чим більше Союз уникає формального припинення права власності Росії на основну суму, тим складнішими стають перспективи судових процесів Росії.

Внутрішні судові процеси в російських судах та заходи у відповідь

Найпростіший шлях для Москви — це озброїти власні суди. Костін уже погрожував, що у відповідь Росія конфіскує активи європейських інвесторів у Росії. На практиці це означає:

1. Цивільні позови російських державних органів або банків проти європейських компаній у російських судах з вимогою визнати, що європейські заходи порушують російське законодавство або міжнародне право, та дозволити вилучення майна, що належить європейським компаніям, у Росії як «компенсацію».

   
   

2. Законодавчі заходи, що надають російській державі право націоналізувати або передати під зовнішнє управління західні активи на своїй території як контрзахід.

З точки зору міжнародного права це виглядає як дзеркальна експропріація, а не справжній судовий процес, але для внутрішніх цілей Росії це «судовий процес». Такі справи справді можуть тягнутися роками, як ілюструє сага ЮКОСа у зворотному напрямку: колишні акціонери отримали арбітражні рішення на суму 50 мільярдів доларів США проти Росії згідно з Договором до Енергетичної хартії у 2014 році, проте з того часу їх виконання запекло оскаржується в усьому світі.

Цей шлях завдасть збитків західним компаніям, що опинилися в пастці в Росії, але він не змусить ЄС відмовитися від свого плану щодо активів. Тому він є радше інструментом помсти, ніж справжнім засобом правового захисту.

Перспективи остаточного успіху проти Європи : нульові, оскільки це суто внутрішньоросійський судовий процес; але високий потенціал економічних збитків для західних інвесторів, які все ще піддаються впливу російської юрисдикції.

Судові процеси в судах ЄС та держав-членів

Серйознішим шляхом є судові позови в судах держав-членів та в Суді Європейського Союзу (СЄС). Тут є кілька можливих позивачів:

1. Центральний банк Росії або інші російські суверенні установи, що діють як іноземні юридичні особи.

   
   

2. Російські державні банки або компанії, якщо їхні приватні активи перенаправляються.

   
   

3. Приватні російські особи, активи яких заморожені або конфісковані.

Можливі причини дій включають:

• Порушення прав власності, гарантованих національними конституціями та Хартією основних прав ЄС.

• Неправомірне втручання в договірні права (наприклад, заява Центрального банку про те, що Euroclear за контрактом зобов'язаний підтримувати та повертати свої резерви, а не дозволяти ЄС передати їх у іпотеку).

• Незаконна дискримінація або непропорційність у законодавстві про санкції.

Теоретично Росія могла б спробувати оскаржити відповідні законодавчі акти ЄС у Суді ЄС. На практиці правила щодо правоздатності є обмежувальними. Треті держави, такі як Російська Федерація, мають дуже обмежений доступ до Суду. Російські державні установи можуть спробувати оскаржити конкретні заходи, якщо вони можуть довести, що їх «безпосередньо та особисто стосується» регламент ЄС, але Суд ЄС традиційно обережно ставиться до розгляду таких позовів.

Навіть якби доступ до Суду ЄС був отриманий, Суд схильний розглядати санкції та заходи жорсткої політики як сфери, де законодавчий орган має широкі межі розсуду, що підлягають лише перевірці на пропорційність. Він вже підтримав широкомасштабні санкції проти російських банків та посадовців з 2014 року.

Більше того, до того часу, як ЄС ухвалить законодавство, що використовує непередбачені прибутки від резервів центральних банків, він розробить це законодавство з урахуванням судових процесів, визначивши цей захід як тимчасовий, як відповідь на агресію Росії та як ретельно спланований, щоб уникнути свавільного позбавлення власності. Історія законодавства буде написана таким чином, щоб витримати неминучі виклики.

Перспективи остаточного успіху : Низькі. Можна побачити незначні перемоги на периферії, такі як роз'яснення прав на належну правову процедуру або компенсацію в окремих випадках, але малоймовірно, що Суд ЄС визнає недійсною основну архітектуру заходів.

Арбітраж між інвестором та державою згідно з двосторонніми інвестиційними договорами

Це, мабуть, найсерйозніший зовнішній юридичний ризик для Європи. Коментатори вже зазначали, що Росія або російські державні утворення можуть застосувати двосторонній інвестиційний договір між Бельгією, Люксембургом та СРСР 1989 року (BLEU–СРСР BIT) проти Бельгії, де розташовані Euroclear та більшість суверенних резервів.

Ключові моменти:

1. Юрисдикція та правоздатність

Угода про двосторонню інвестиційну угоду між Англією та СРСР захищає «інвесторів» кожної сторони, які здійснюють інвестиції на території іншої. Точаться активні правові дебати щодо того, чи може центральний банк чи суверенна державна структура кваліфікуватися як «інвестор» згідно з такими договорами. Деякі трибунали визнали, що державні компанії можуть бути інвесторами за умови, що вони мають окрему правосуб'єктність та діють у комерційній якості.

Російські аргументи полягатимуть у тому, що Центральний банк Росії або державний фонд, який формально володіє резервами, здійснив «інвестицію» в Бельгію, розмістивши активи в Euroclear або бельгійських банках. Бельгія заперечуватиме, що це суверенні резерви для макроекономічних цілей, а не підприємницькі інвестиції у значенні Угоди про двосторонню інвестиційну угоду.

2. Основні вимоги

Якщо юрисдикцію було визнано, російські позивачі могли б стверджувати:

• Незаконна експропріація: нецільове вилучення прибутку або, зрештою, конфіскація основної суми боргу як заходи, «рівнозначні експропріації» без швидкої, адекватної та ефективної компенсації.

• Порушення справедливого та рівноправного ставлення: раптове та політично мотивоване втручання у набуті права дискримінаційним чином.

• Дискримінаційні заходи: аргументація того, що російські активи були виділені порівняно з іншими валютними резервами.

3. Оборона Бельгії та ЄС

Бельгія стверджуватиме:

• Винятки з питань безпеки в Угоді про двосторонню угоду: багато старих договорів містять положення, що дозволяють вживати заходів, необхідних для суттєвих інтересів безпеки під час війни або надзвичайного стану.

• Контрзаходи згідно зі звичаєвим міжнародним правом: заходи ЄС є колективними контрзаходами у відповідь на незаконну агресію Росії, спрямовані на спонукання до виконання зобов'язань щодо виплати репарацій Україні. Законність колективних контрзаходів оскаржується, але цей аргумент не є неправдоподібним.

• Питання атрибуції: Бельгія діє як виконавчий орган рішень ЄС. Бельгія може стверджувати, що будь-яке ймовірне порушення можна віднести до Союзу, який не є стороною Угоди про двосторонню інвестиційну угоду, що ускладнює юрисдикцію.

З точки зору Союзу, існує також структурний захист: доктрина права ЄС, розроблена у таких справах, як Achmea , стверджує, що арбітражні положення про інвестиції всередині ЄС є несумісними з правом Союзу. Це не стосується безпосередньо Росії, яка не є членом ЄС, але Суд також не схвалив зовнішні арбітражні механізми, які втручаються в автономію права ЄС. Тому державам-членам може бути наказано не виконувати несприятливі арбітражні рішення.

4. Виконання арбітражних рішень

Навіть якби трибунал визнав Бельгію відповідальною та присудив збитки російським державним установам, виконання рішення було б складним:

• Бельгія та інші держави ЄС, ймовірно, покладатимуться на державний імунітет від стягнення щодо суверенних активів, зокрема активів центральних банків, які користуються надійним захистом згідно з міжнародним звичаєвим правом.

• Інші юрисдикції, де Бельгія має комерційні активи, можуть обережно ставитися до допомоги Росії, враховуючи її власний досвід ігнорування арбітражних рішень у справі ЮКОСа та ширший політичний контекст.

Фактично, Росія може отримати паперові перемоги, які вона, можливо, не матиме змоги перетворити на гроші.

Перспективи остаточного успіху : помірні, що якийсь трибунал визнає юрисдикцію та визнає порушення стандартів двосторонньої угоди щодо Бельгії, Люксембургу чи іншої ключової держави-члена; низькі, що Росія фактично отримає суттєву компенсацію.

Міждержавні судові процеси в Міжнародному Суді ООН та інших форумах

Костін говорив про звернення до «міжнародних інстанцій» і, «можливо, навіть до суду ООН». «Судом ООН» має бути Міжнародний суд ООН (МСО). Юридично Росія може спробувати сформулювати твердження, що:

• Держави-члени ЄС, конфіскуючи або перенаправляючи активи центральних банків, порушують звичаєве міжнародне право щодо імунітету держав та недоторканності резервів центральних банків.

• Такі заходи є незаконною експропріацією майна іноземної держави.

Проблема для Росії полягає в юрисдикції. Міжнародний суд ООН може розглядати справи лише за згодою держав. Не існує загального положення, згідно з яким держави ЄС визнавали б юрисдикцію Міжнародного суду ООН у всіх спорах щодо імунітету держав або санкцій. Росія може спробувати покластися на компромісні положення в багатосторонніх договорах, учасниками яких є обидві сторони, але важко визначити відповідний договір, який би чітко охоплював ці заходи.

Навіть якщо шлях до юрисдикції було б знайдено, матеріальне право оскаржується. У справі Німеччина проти Італії МС ООН постановив, що імунітет держав від юрисдикції є сильним правилом звичаєвого міжнародного права, яке не скасовується навіть звинуваченнями у серйозних порушеннях гуманітарного права. Однак ця справа стосувалася цивільних позовів в італійських судах проти Німеччини, а не заходів, спрямованих на активи центрального банку в рамках режиму колективних санкцій. Існує значна державна практика, яка свідчить про те, що активи центрального банку, що зберігаються для суверенних резервів, користуються особливо сильним імунітетом від стягнення, але авторитетної судової практики щодо того, чи можна кваліфікувати цей імунітет як законний контрзахід, коли держава, що зберігає резерви, вчинила злочин агресії, мало.

Більше того, будь-який процес у Міжнародному суді ООН був би повільним, ймовірно, тривав би багато років; і навіть якщо Суд винесе рішення проти держави-члена ЄС, його виконання зрештою буде політичним. Росія сама проігнорувала рішення Міжнародного суду ООН у справі, порушеній Україною відповідно до Конвенцій про боротьбу з фінансуванням тероризму та расовою дискримінацією.

Інші міждержавні варіанти, такі як Європейський суд з прав людини, більше не доступні, оскільки Росія вийшла з Ради Європи, а юрисдикція Конвенції щодо Росії закінчилася у 2022 році, тоді як більшість спірних заходів ЄС будуть ухвалені пізніше. Врегулювання спорів у рамках СОТ, у свою чергу, практично не діє та значною мірою обмежене винятками з питань безпеки, на які держави посилаються для виправдання санкцій.

Перспективи остаточного успіху : дуже низькі, головним чином через юрисдикційні перешкоди, тривалість та політичний характер розгляду справ у Міжнародному суді ООН, а також зниження довіри до самої Росії перед міжнародними судами.

Договірний та комерційний арбітраж

Окремо від договірного арбітражу можуть існувати суто договірні арбітражі, наприклад:

• Суперечки між російськими державними структурами та Euroclear за контрактами, що регулюють зберігання та управління резервами.

• Суперечки між російськими банками та європейськими контрагентами щодо заблокованих цінних паперів, застави або деривативів.

Багато таких контрактів передбачають арбітраж у нейтральних місцях, таких як Лондон, Париж або Женева. Росія може стверджувати, що контрагенти не виконали своїх договірних зобов'язань, не виділивши кошти вчасно. Контрагенти можуть посилатися на форс-мажор або захист від незаконності, посилаючись на те, що наступне законодавство ЄС визнало виконання незаконним.

Трибунали у комерційних справах частіше приймають ці захисти, враховуючи давню практику, коли договірні зобов'язання поступаються обов'язковим публічним нормам у державі суду. Навіть якщо деякі рішення будуть на користь російських позивачів, вони знову зіткнуться з проблемою забезпечення виконання через санкції та державний імунітет.

Перспективи остаточного успіху : обмежені. Корисно для отримання індивідуальних винагород та доповнення до «50 років судових процесів» Костіна, але навряд чи змінить архітектуру суверенних активів.

Поле битви матеріального права: імунітет, експропріація та контрзаходи

На всіх цих форумах повторюється кілька суттєвих тем.

1. Імунітет суверена та центрального банку

Звичаєве міжнародне право визнає, що держави користуються імунітетом від юрисдикції іноземних судів стосовно суверенних актів, і що їхнє майно, яке використовується для некомерційних суспільних цілей, загалом не підлягає примусовому виконанню. Рішення Міжнародного суду ООН у справі Німеччина проти Італії підтвердило широту застосування цього правила. Зокрема, активи центральних банків зазвичай розглядаються як особливо захищені.

Росія наголошуватиме на тому, що резерви її центрального банку в Euroclear не є комерційними інвестиціями, а суверенними резервами, і що будь-яке перенаправлення їхніх плодів є порушенням імунітету.

ЄС, у свою чергу, відповість так:

• Це не підпорядковує Росію юрисдикції внутрішніх судів як такої, а законодавчо регулює використання активів на її території.

• Це не конфіскація основної суми боргу (принаймні спочатку), а її знерухомлення та привласнення непередбачених прибутків, отриманих під час знерухомлення.

Тому боротьба зосередиться на тому, чи є використання прибутку або іпотека майбутніх прав на репарації настільки близьким до експропріації базового активу, що мають застосовуватися правила імунітету.

2. Експропріація та права власності

В інвестиційному арбітражі та позовах у стилі правозахисної діяльності аргументом буде те, що заходи ЄС є завуальованою конфіскацією російського майна, здійсненою без компенсації та з політичних мотивів.

Європа наголошуватиме на тому, що будь-які вилучення безпосередньо пов'язані з власним серйозним порушенням міжнародного права Росією, яка веде агресивну війну, що ці суми призначені для фінансування оборони та відбудови України, і що ці заходи є оборотними, якщо Росія виконає свої зобов'язання щодо виплати репарацій. Власні дослідження Європейського парламенту та аналізи зовнішніх аналітичних центрів вже стверджують, що ретельно розроблена схема позик, підкріплена прибутками від заморожених активів, є сумісною з міжнародним правом за умови, що основна сума залишається недоторканою, і що Росія зберігає за собою право на остаточне право на залишкову вартість після виплати репарацій.

3. Контрзаходи та необхідність

Мабуть, найважливішим правовим захистом є доктрина контрзаходів. Згідно зі статтями Комісії з міжнародного права про відповідальність держав, держава, яка постраждала від серйозного порушення, може вжити пропорційних контрзаходів, які в іншому випадку були б незаконними, щоб спонукати відповідальну державу до виконання зобов'язань. Точаться дебати щодо того, чи можуть треті держави (які не постраждали безпосередньо) вживати «колективних» контрзаходів. ЄС може стверджувати, що кожна держава-член постраждала від агресії Росії проти європейського порядку безпеки; і що Союз діє на підтримку прав України та інтересів ширшої міжнародної спільноти до миру.

Росія відповість, що контрзаходи можуть не порушувати імперативні норми, такі як державний імунітет, і що конфіскація суверенних резервів перетинає цю межу.

Це незвідана територія. Це саме той вид складного, невирішеного юридичного питання, яке може породжувати справи та арбітражні рішення протягом десятиліть, не обов'язково даючи єдиної авторитетної відповіді.

То що ж насправді означає «50 років судових процесів»?

Якщо ЄС продовжить реалізацію більш амбітних версій свого плану, Росія та російські суб'єкти господарювання реально можуть:

• Вести судові процеси в російських судах та конфіскувати західні активи, що залишилися в межах досяжності.

• Подання окремих справ до судів держав-членів ЄС, а також, можливо, деяких обмежених оскаржень до Суду ЄС.

• Проводити арбітражні розгляди між інвесторами та державами проти Бельгії та, можливо, інших держав-членів за старими двосторонніми угодами, з достатнім шансом на те, що принаймні деякі трибунали визнають юрисдикцію та виявлять порушення.

• Порушувати комерційні арбітражі проти приватних контрагентів.

• Спроба, ймовірно, безуспішна, порушити міждержавні справи в МС ООН або на інших міжнародних форумах.

Прецедент арбітражів ЮКОСу показує, що рішучий учасник судового розгляду може підтримувати суперечку в судах по всьому світу протягом понад десятиліття. Тому гасло Костіна «50 років» не є абсурдним як політичний прогноз: можна уявити собі довгий хвіст післявоєнних спроб примусового виконання, зарахувань та зустрічних позовів, що тягнуться далеко в майбутнє.

Однак «судовий процес» – це не те саме, що «виграш». Якщо дослідити різні форуми, можна виділити кілька тем:

• Юрисдикція часто є сумнівною або відсутньою, особливо у міждержавних справах та прямих оскарженнях законодавчих актів ЄС.

• Навіть там, де існує юрисдикція, ЄС та держави-члени матимуть значні захисні механізми, що ґрунтуються на контрзаходах, винятках з питань безпеки, необхідності та особливому контексті російської агресії.

• Будь-які рішення, ухвалені на користь російських державних установ, буде важко виконати на практиці через правила імунітету держав, санкції та політичне небажання третіх держав допомагати Росії у поверненні суверенних активів, поки вона продовжує суттєво порушувати основоположні норми.

• Власна репутація Росії щодо ігнорування арбітражних та судових рішень, прикладом якої є сага з ЮКОСом , підірве її справедливе становище перед трибуналами та іноземними судами, навіть якщо технічно такі міркування не повинні впливати на застосування права.

Європа, ймовірно, розглядатиме ризик судового розгляду як витрати, якими потрібно керувати, а не як вирішальну перешкоду. Держави-члени, особливо Бельгія, наполягатимуть на розподілі тягаря та правових гарантіях розподілу ризику. Правова невизначеність пом'якшить структуру схеми, підштовхуючи ЄС до використання прибутку, а не основної суми, та до структур, які зберігають умовне право Росії на майбутні репараційні виплати.

Росія має вагомі юридичні аргументи на користь того, що перенаправлення суверенних резервів, зокрема активів центральних банків, порушує межі державного імунітету та захисту власності. Вона також має доступ до достатньої кількості судів і трибуналів, щоб зробити життя ЄС та його держав-членів незручним протягом багатьох років. У цьому вузькому сенсі погроза Костіна «50 років судових процесів» є правдоподібною.

Однак, кінцеві перспективи того, що такі судові процеси та арбітраж змусять ЄС відмовитися від використання заморожених активів або виплатити Росії компенсацію, є низькими. Правова невизначеність, юрисдикційні перешкоди, проблеми із забезпеченням виконання та ширший політичний контекст – все це суттєво перешкоджає змістовним перемогам Росії. Чим більше ЄС обмежується використанням непередбачених прибутків та ретельно розглядає цю схему як частину колективної відповіді на кричуще порушення миру, тим більша ймовірність того, що правова діяльність Росії завершиться кількома арбітражними рішеннями, деякими частковими врегулюваннями та великою кількістю нестягнутих судових рішень, а не вирішальним юридичним тріумфом.